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勞動(dòng)法律典型法律問題勞動(dòng)合同法

導(dǎo)語

結(jié)合實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，總結(jié)了十條較典型勞動(dòng)法律問題，希望能引起HR尤其是新晉HR的重視。

2014年已經(jīng)離我們遠(yuǎn)去，時(shí)間雖已遠(yuǎn)去，但終究會(huì)沉淀出一些有用的東西供我們思考。在過去的一年中我每天都會(huì)接到大量的咨詢，處理過各種各樣的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件，現(xiàn)在回過頭來看一看這些案件，發(fā)現(xiàn)HR在勞動(dòng)法的關(guān)注度以及掌握運(yùn)用的程度上已呈現(xiàn)上升趨勢(shì)，這令我們很欣慰。但是我們又發(fā)現(xiàn)，很多HR在對(duì)勞動(dòng)法的理解上存在一些誤區(qū)，這些誤區(qū)如果不糾正，很可能給企業(yè)帶來不必要的損失。通過過去一年案件的總結(jié)再結(jié)合實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，我總結(jié)了十條較典型問題，希望能引起HR，尤其是新晉HR的重視。

NO.1 以為在試用期內(nèi)可以任意解雇員工

試用期，很多人覺得就是試著用嘛，是勞動(dòng)者和用人單位雙向選擇的過程，勞動(dòng)者覺得單位不行，隨時(shí)走人，單位覺得勞動(dòng)者不行，隨時(shí)解聘，這難道還要給補(bǔ)償金的？

是的，朋友！法律是嚴(yán)肅的，真沒有您想得這么隨意。雖然實(shí)踐中試用期內(nèi)解聘維權(quán)的人少，但并不代表法律沒有賦予勞動(dòng)者這項(xiàng)權(quán)利。

先來看看法律規(guī)定：

《勞動(dòng)合同法》第三十九條，勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：

（一）在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的；

（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（四）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的；（勞動(dòng)者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的）

（六）被依法追究刑事責(zé)任的。

《勞動(dòng)合同法》第四十條，有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：

（一）勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（三）勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。

從以上法律規(guī)定，可以得出兩點(diǎn)結(jié)論：（1）合法解除需要證明勞動(dòng)者不符合錄用條件；（2）但不符合錄用條件不是唯一的理由。

細(xì)心的HR可以注意到，39條和40條同樣是合法解除，區(qū)別在于39條無需支付任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，而依據(jù)40條解除需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金?？梢?，無成本、最容易考察和實(shí)現(xiàn)的就是證明勞動(dòng)者不符合錄用條件。

?建議：HR在員工入職前應(yīng)明確錄用條件并保存相應(yīng)證據(jù)，在辭退時(shí)盡量使用第39條的理由。

NO.2 以為員工只有在本單位工作滿一年才享受帶薪年休假

在本單位工作滿一年享受帶薪年休假，這是沒有問題的，但是，您沒有考慮到另外一種情況，比如，王某從A公司8月6日離職，8月7日隨即入職B公司，中間無一天間斷。性質(zhì)上也屬于連續(xù)工作。且法條并沒有說必須在本單位連續(xù)工作12個(gè)月以上才享有。

《職工帶薪年休假條例》第二條，機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位、有雇工的個(gè)體工商戶等單位的職工連續(xù)工作1年以上的，享受帶薪年休假。

《企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法》第三條，職工連續(xù)工作滿12個(gè)月以上的，享受帶薪年休假。

?建議：在規(guī)章制度中明確“連續(xù)工作”標(biāo)準(zhǔn)為“一日接一日地不間斷”，并要求勞動(dòng)者相關(guān)證明工作的連續(xù)。

NO.3 以為女職工在“三期”內(nèi)就不能解雇

《勞動(dòng)合同法》第四十二條，勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同：

（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；

（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的；

（三）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；

（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；

（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

請(qǐng)注意：是不能依照40條、41條規(guī)定，那依據(jù)39條，比如，嚴(yán)重違反單位規(guī)章制度的，單位是完全有權(quán)解雇該員工的，即便是“三期”女職工也不例外。法律特別保護(hù)“三期”女職工的權(quán)益，但不是一味地強(qiáng)調(diào)權(quán)益擴(kuò)大化，“三期”女職工也應(yīng)當(dāng)認(rèn)真遵守單位的規(guī)章制度，這是每一位勞動(dòng)者應(yīng)盡的義務(wù)。

?建議：完善規(guī)章制度，明確嚴(yán)重違紀(jì)標(biāo)準(zhǔn)，并向勞動(dòng)者公示得到認(rèn)可，保留“三期”女職工違紀(jì)證據(jù)，并在違紀(jì)后及時(shí)發(fā)出書面通知。

NO.4 以為超過一年未簽勞動(dòng)合同就不需要支付雙倍工資

“用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資?！北娝苤?。

有三種情況（即“連續(xù)十”“雙十”“兩次固定期”）應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，不簽訂也應(yīng)當(dāng)支付雙倍工資，也眾所周知。

而難點(diǎn)在于“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同?！敝械摹耙暈椤焙笫欠褚矐?yīng)當(dāng)支付雙倍工資？

實(shí)踐中，很多HR認(rèn)為，既然已經(jīng)“視為”了，就與簽訂書面無固定期合同有相同的效力，不應(yīng)當(dāng)支付雙倍工資。主張雙倍工資的時(shí)效為一年，超過一年就不能主張雙倍工資了，勞動(dòng)者可以到仲裁委申請(qǐng)確認(rèn)屬于無固定期勞動(dòng)合同關(guān)系。

不錯(cuò)，是可以主張確認(rèn)無固定期勞動(dòng)合同關(guān)系。但是，需要說明的是，這并不影響勞動(dòng)者主張雙倍工資?？聪伦钚乱?guī)定：

《北京市高級(jí)人民法院、北京市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件法律適用問題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要（二）》第28項(xiàng)紀(jì)要：《勞動(dòng)合同法》第八十二條“二倍工資”的認(rèn)定與起止時(shí)間、計(jì)算方法？

二倍工資適用時(shí)效的計(jì)算方法為：在勞動(dòng)者主張二倍工資時(shí)，因未簽勞動(dòng)合同行為處于持續(xù)狀態(tài)，故時(shí)效可從其主張權(quán)利之日起向前計(jì)算一年，據(jù)此實(shí)際給付的二倍工資不超過十二個(gè)月，二倍工資按未訂立勞動(dòng)合同所對(duì)應(yīng)時(shí)間用人單位應(yīng)當(dāng)正常支付的工資為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

光看法條可能理解有障礙，我們舉例說明：

小明2012年10月15日入職A公司，公司一直未與其簽訂勞動(dòng)合同，2014年2月14日小明離職，2014年2月20日小明向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁要求支付未簽合同雙倍工資，A公司對(duì)未簽合同事實(shí)不予否認(rèn)，但主張超過時(shí)效為由進(jìn)行抗辯，最終，仲裁委裁決A公司向小明支付2013年2月20日至2013年10月14日期間的雙倍工資差額。

依據(jù)就是上述會(huì)議紀(jì)要規(guī)定。

首先，小明在離職后一年之內(nèi)申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，符合法律規(guī)定。

其次，2013年10月14日，小明入職A公司已滿一年，視為簽訂了無固定期限勞動(dòng)合同，所以，之后的雙倍工資不能主張。

最后，根據(jù)《會(huì)議紀(jì)要（二）》的規(guī)定，因?yàn)橹鲝垯?quán)利的時(shí)候未簽合同的行為一直處于持續(xù)的狀態(tài)，所以，訴訟時(shí)效可以向前計(jì)算一年，即2013年2月20日，所以，小明可以獲得的雙倍工資時(shí)間段為2013年2月20日至2013年10月14日。

?建議：入職一個(gè)月內(nèi)與勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同，員工拒絕簽訂應(yīng)當(dāng)保留證據(jù)，并在一個(gè)月內(nèi)及時(shí)辭退，不需支付任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

NO.5 以為HR不簽合同也要支付雙倍工資

HR也屬于勞動(dòng)法規(guī)定的勞動(dòng)者，單位未與其簽訂書面勞動(dòng)合同，當(dāng)然也適用勞動(dòng)合同法關(guān)于支付雙倍工資的規(guī)定。但是，不能一概而論。如果有證據(jù)能夠證明HR的主要職責(zé)就是訂立勞動(dòng)合同的話，主張雙倍工資一般是不予支持的?！侗本┦懈呒?jí)人民法院、北京市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件法律適用問題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要（二）》第31項(xiàng)紀(jì)要：用人單位法定代表人、高管人員、人事管理部門負(fù)責(zé)人或主管人員未與用人單位訂立書面勞動(dòng)合同并依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第八十二條規(guī)定向用人單位主張二倍工資的，應(yīng)否支持？

用人單位法定代表人依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第八十二條規(guī)定向用人單位主張二倍工資的，一般不予支持。

用人單位高管人員依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第八十二條規(guī)定向用人單位主張二倍工資的，可予支持，但用人單位能夠證明該高管人員職責(zé)范圍包括管理訂立勞動(dòng)合同內(nèi)容的除外。對(duì)有證據(jù)證明高管人員向用人單位提出簽訂勞動(dòng)合同而被拒絕的，仍可支持高管人員的二倍工資請(qǐng)求。

用人單位的人事管理部門負(fù)責(zé)人或主管人員依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第八十二條規(guī)定向用人單位主張二倍工資的，如用人單位能夠證明訂立勞動(dòng)合同屬于該人事管理部門負(fù)責(zé)人的工作職責(zé)，可不予支持。有證據(jù)證明人事管理部門負(fù)責(zé)人或主管人員向用人單位提出簽訂勞動(dòng)合同，而用人單位予以拒絕的除外。

?建議：HR及其他高級(jí)管理人員應(yīng)及時(shí)與自己簽訂勞動(dòng)合同，一式三份，除人力資源部門保管一份外，可將另外一份留存行政部門及總經(jīng)理處留存，并將此條寫入規(guī)章制度中。

NO.6 以為勞動(dòng)者提出辭職一概不用補(bǔ)償

以前，勞動(dòng)者提出辭職都會(huì)以“個(gè)人原因”、“身體不適”、“不適合該工作”等理由提出辭職，單位一般會(huì)批準(zhǔn)，結(jié)清工資辦理交接后雙方也就兩清了。可隨著勞動(dòng)者法律意識(shí)的逐漸提高，越來越多的勞動(dòng)者知道了，主動(dòng)辭職也可能拿到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，那就是以單位存在某一?xiàng)或某幾項(xiàng)違法行為為由要求解除勞動(dòng)關(guān)系。

如果單位的違法行為存在，那么那“N+1”的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金少不了了。

所以，勞動(dòng)者都“門兒清”了，HR可不能不知哦，這是基礎(chǔ)知識(shí)。

《勞動(dòng)合同法》第四十六條，有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：

（一）勞動(dòng)者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的；

（二）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同并與勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的；

（三）用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的；

（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動(dòng)合同的；

（五）除用人單位維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件續(xù)訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條 第一項(xiàng)規(guī)定終止固定期限勞動(dòng)合同的；

（六）依照本法第四十四條第四項(xiàng)、第五項(xiàng)規(guī)定終止勞動(dòng)合同的；

（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

《勞動(dòng)合同法》第三十八條，用人單位有下列情形之一的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同：

（一）未按照勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)保護(hù)或者勞動(dòng)條件的；

（二）未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的；

（三）未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的；

（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動(dòng)者權(quán)益的；

（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的其他情形。

用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)者勞動(dòng)的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的，勞動(dòng)者可以立即解除勞動(dòng)合同，不需事先告知用人單位。

?建議：可準(zhǔn)備單位統(tǒng)一格式辭職申請(qǐng)，并避免上述違法行為的存在。

NO.7 以為違法生育二胎不享受產(chǎn)假

首先，根據(jù)《勞動(dòng)法》第六十二條規(guī)定：“女職工生育享受不少于90天的產(chǎn)假?！卑凑宅F(xiàn)有規(guī)定，產(chǎn)假已延長至98天。可見，女職工生育的產(chǎn)假是法定的，只要有懷孕和生育的事實(shí)，就應(yīng)該享受產(chǎn)假，單位是應(yīng)當(dāng)無條件批準(zhǔn)的。

但是，根據(jù)《女職工勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定》第十五條“女職工違反國家有關(guān)計(jì)劃生育規(guī)定的，其勞動(dòng)保護(hù)應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)計(jì)劃生育規(guī)定辦理，不適用本規(guī)定?！庇指鶕?jù)《北京市人口與計(jì)劃生育條例》第三十九條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定生育子女的夫妻，應(yīng)當(dāng)依法繳納社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)。征收社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)的具體辦法，由市人民政府制定。”第四十條規(guī)定：“機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織的職工違反本條例規(guī)定生育的，由其所在單位給予行政處分或者紀(jì)律處分；分娩的住院費(fèi)和醫(yī)藥費(fèi)自理，產(chǎn)假期間停止其工資福利待遇；三年內(nèi)不得被評(píng)為先進(jìn)個(gè)人、不得提職，并取消一次調(diào)級(jí)?！?

可見，勞動(dòng)者違反計(jì)劃生育政策生育二胎除要按規(guī)定支付社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)外，不能享受產(chǎn)假工資待遇，同時(shí)，妊娠、分娩、產(chǎn)褥期發(fā)生的檢查費(fèi)、接生費(fèi)、手術(shù)費(fèi)、住院費(fèi)以及藥費(fèi)等一切費(fèi)用均由本人自理。

所以，HR應(yīng)注意，應(yīng)當(dāng)給員工休產(chǎn)假，但是，可以不發(fā)工資。

?建議：及時(shí)關(guān)注員工動(dòng)態(tài)，可根據(jù)實(shí)際情況對(duì)員工調(diào)崗至較適合崗位，并協(xié)商一致做好變更勞動(dòng)合同的工作，避免員工長時(shí)間休假導(dǎo)致崗位空缺給單位造成不必要的損失。

NO.8 以為給員工解決了戶口，就可以約定服務(wù)期

在北京、上海等一些一線城市，很多單位以可以解決戶口為吸引人才的招聘手段。這確實(shí)受到勞動(dòng)者歡迎和青睞。而單位一方為了留住人才，會(huì)跟員工約定服務(wù)期或違約金。

需要說明的是，單位只有為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，才能與勞動(dòng)者約定服務(wù)期。解決戶口，并不符合上述條件，故不能約定服務(wù)期，違約金自然也不能約定。

但是，并不是沒有任何救濟(jì)辦法，如果確因勞動(dòng)者違反了誠實(shí)信用原則，給單位造成了損失，是可以要求賠償?shù)摹?

《北京市高級(jí)人民法院、北京市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件法律適用問題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要》第33項(xiàng)紀(jì)要：用人單位為其招用的勞動(dòng)者辦理了本市戶口，雙方據(jù)此約定了服務(wù)期和違約金，用人單位以雙方約定為依據(jù)要求勞動(dòng)者支付違約金的，不應(yīng)予以支持。確因勞動(dòng)者違反了誠實(shí)信用原則，給用人單位造成損失的，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)予以賠償。

?建議：對(duì)于辦理戶口等支出保留證據(jù)，對(duì)于勞動(dòng)者給單位造成的損失保留證據(jù)，入職前對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行背景調(diào)查。

NO.9 以為工傷職工可以無限期休假

實(shí)踐當(dāng)中，有很多HR會(huì)遇到工傷員工一休就休幾個(gè)月，甚至一整年，讓員工來上班，他就拿出醫(yī)囑，令HR很是頭疼。那工傷職工真的就可以無休止休假嗎？答案是否定的。

根據(jù)2010年12月8日國務(wù)院第136次常務(wù)會(huì)議通過的最新修訂的《工傷保險(xiǎn)條例》第三十三條規(guī)定：職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的，在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。

停工留薪期一般不超過12個(gè)月。傷情嚴(yán)重或者情況特殊，經(jīng)市級(jí)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)確認(rèn)，可以適當(dāng)延長，但延長不得超過12個(gè)月。工傷職工評(píng)定傷殘等級(jí)后，停發(fā)原待遇，按照本章的有關(guān)規(guī)定享受傷殘待遇。工傷職工在停工留薪期滿后仍需治療的，繼續(xù)享受工傷醫(yī)療待遇。

也就是說，工傷是有醫(yī)療期規(guī)定的，工傷的醫(yī)療期實(shí)際上就是停工留薪期，一般不超過12個(gè)月，最長不超過24個(gè)月。

停工留薪期的長短的確定，不是按照醫(yī)生的休假建議，而是按照《工傷保險(xiǎn)條例》第三十三條的規(guī)定，醫(yī)生的休假建議是不能作為依據(jù)的。再嚴(yán)重的傷病，醫(yī)生能夠給的休假建議都是短期的，停工留薪期最終止于工傷職工評(píng)定傷殘等級(jí)之日。

所以，員工是不可能無休止休假的，過了停工留薪期再休假可以按照醫(yī)囑給予病假工資待遇。

?建議：?jiǎn)T工傷情穩(wěn)定后，及時(shí)去做勞動(dòng)能力等級(jí)鑒定，并可要求做停工留薪期鑒定。員工無故曠工情況下，及時(shí)發(fā)出書面通知，并保留證據(jù)，按照規(guī)章制度的嚴(yán)重違紀(jì)標(biāo)準(zhǔn)作出解除勞動(dòng)關(guān)系決定。

NO.10 以為競(jìng)業(yè)禁止和競(jìng)業(yè)限制是一回事

競(jìng)業(yè)禁止和競(jìng)業(yè)限制雖然看起來只有二字只差，但是有本質(zhì)區(qū)別。競(jìng)業(yè)禁止主要是在《公司法》中規(guī)定，競(jìng)業(yè)限制則是在《勞動(dòng)法》中規(guī)定。一個(gè)是法定義務(wù)，一個(gè)是約定義務(wù)。為了讓HR更明了，我做一簡(jiǎn)單歸納